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互联网广告案件中广告费用如何认定

编辑:cj   2018-04-24 19:26   来源:邢台市工商行政管理局


宁晋 张献洲
一、互联网广告的概念及特点
根据国家工商总局的《互联网广告管理暂行办法》规定,互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。
互联网广告不同于以往传统媒介发布的广告,是近年来工商广告监管中的难点。它主要具有以下特点:1.投放简单,持续性强,可以全天候、不间断地传播;2.可变性强,广告发布者可以随时对互联网广告内容进行修改与删除;3.有针对性,可投放给特定的目标人群,甚至可以定向一对一广告投放,不同的人打开同一个网页,可能看到不同的广告;4.广告服务形式多样,如《互联网广告管理暂行办法》中出现了广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者、媒介方平台等等多个经营者的概念,每个不同的经营者在广告经营活动中提供了不同的广告服务,形式远多于传统意义上的广告经营者。
二、广告费的定义和表现形式
(一)广告费的定义。在新《广告法》及相关广告法律法规里对广告费没有具体定义,但作为广告监管执法人员对什么是广告费应该做到心中有数。我们认为,广告费用通俗地讲就是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动所耗费的费用,包括广告设计、制作、代理、推广、发布等方面的费用。
(二)广告费的表现形式。广告发布媒体、发布的形式、广告服务的多样性,导致了广告费表现形式的多样性。从我们的日常执法办案经验中总结得出,广告费用包括但不限于以下的表现形式:1.广告(网页)的设计、制作费;2.广告代理费;3.广告发布费;4.网站推广费用(含搜索引擎推广费);5.网站域名使用费;6.网络服务器建设及维护费用。
三、广告费的认定依据
广告案件中广告费用的多少不仅体现出行为人从事广告活动的规模大小,同时也是确定行为人具体法律责任的前提,因此科学准确地认定行为人的广告费金额是查办广告案件的重中之重。由于广告费用具有多样性的特点,如何确定广告费金额成为工商部门面临的一大难题,下面列举日常广告案件中认定广告费的几个依据:
(一)依据《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》。该通知中明确广告发布者、经营者、广告主三方的广告费认定的标准。
1.对广告发布者,广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将服务费与广告发布费合并计算。
2.对广告经营者,广告费以广告代理费,广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。
3.对广告主,广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。
4.对已经发布的违法广告,广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的,按照发布广告的实际情况计算广告费,其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认;未签订书面合同的,或合同不能反映收费金额的,按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认;未向广告监督管理机关备案的,比照违法当事人同类广告的收费标准确认。
虽然该《通知》已于2016年5月31日失效,但仍具有重要的参考意义。
(二)《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字〔2015〕221号)。该意见明确,对于广告经营者,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额,在查处广告违法行为时,对负有责任的广告经营者,应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认,在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。
(三)费用平摊和适当分割原则。费用平摊原则是指在一个广告发布合同周期内,行为人的广告可能不是从一开始就存在违法行为,计算违法广告的广告费时应该以违法广告的时长占整个广告合同周期的比例来讲算其违法广告的广告费。适当分割原则是在一个大的广告合同中,同时存在多个可以分割的小标的,如果每个小标的的广告费是可以独立计算的,则当其中的一个小标的广告行为违法,根据过罚相当原则,可以以该小标的的广告费作为违法广告的广告费进行计算。
四、计算互联网广告费用其他应注意的问题
(一)间接费用和隐性费用不应计入广告费用。所谓间接费用和隐性费用是指广告主、广告经营者、广告发布者为达成广告活动目的所支出的并不直接用于广告具体设计、制作、发布业务的费用。间接费用,如广告主、广告经营者、广告发布者的员工工资、办公费、管理费、水电费等等;隐性费用,如洽谈合作的业务招待费等。上述费用之所以不能计入广告费用,是因为间接费用和隐性费用不易划分,无合理性,与广告业务无直接关系。以员工工资为例,员工受企业雇佣,工作由公司安排,不一定只负责互联网广告业务,可能同时还负责公司其他事务,而且企业员工往往流动频繁,薪酬也因人而异甚至不断调整。同时员工职务行为往往即是公司自身行为,广告行业一般也不将员工工资视为广告费用,计算入广告费用既不科学,也不可行。
(二)广告费用无法计算或明显偏低的认定。通常情况下,广告费用按照行为人提供的书面合同和相关广告费用发票是可以计算的。但是,由于少数行为人为逃避处罚,故意隐瞒、弄虚作假等不配合涉案调查,人为导致广告费用无法计算。相对广告费用可以计算而言,广告费用无法计算或者明显偏低是其衍生出的两方面兜底性情形,目的在于堵塞漏洞,防范违法行为人有机可乘,逃避惩处。无论是广告费用无法计算,还是广告费用明显偏低,都由行为人的主观过错所导致。前者更多地表现为行为人提供的计算依据不足或不能提供计算依据;后者则以提供的费用数据不实或虚构费用的居多。两方面的兜底性情形没有必要同时具备,行为人只要符合其中之一的,便可认定并适用广告费用无法计算或者明显偏低的情形的规定予以处罚。但是值得注意的是,由于该情形设定的处罚额度、幅度均较大,自由裁量的空间也大,稍有不慎容易产生执法冲突。在目前最高法院及国家总局未出台相关解释前,不宜轻易直接适用广告费用无法计算或者明显偏低的,一旦适用也要按照严格按照过罚相当的原则,正确行使裁量权,客观公正处罚,依法依规办事,方能彰显广告法的基本精神。